COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS - NOVOS HORIZONTES

Competência do Juizado – Novos Paradigmas


Entre os muitos dogmas vigentes no mundo jurídico está o que se refere ao limite do valor da causa nas ações que tramitam no juizado especial. Sempre trabalhamos com a idéia de que é impossível uma ação cujo valor ultrapasse 40 salários mínimos tramitar no juizado especial cível, vez que a Lei 9099/95 é de clareza ímpar ao dispor sobre este aspecto. No entanto, uma coerente inovação técnica advinda de Santa Catarina relativizou esse “dogma”.

Esse processo originário de Santa Catarina chegou ao STJ, e lá a Ministra Relatora externou que apesar de o valor da causa ser um dos critérios para definir a competência do juizado especial, é possível que o valor da causa ultrapasse os 40 salários mínimos. A ministra Nancy Andrighi ressaltou que, “ao regulamentar a competência conferida aos juizados, o legislador usou dois critérios distintos – quantitativo e qualitativo – para definir o que são causas cíveis de menor complexidade. Exige-se, de regra, a presença de apenas um desses requisitos e não a sua cumulação”. A exceção fica para as ações possessórias sobre bens imóveis, em relação às quais houve expressa conjugação dos critérios de valor e matéria. Como na hipótese dos autos a competência do Juizado Especial foi determinada com base na matéria (acidente de veículo de via terrestre), a ministra considerou perfeitamente admissível que o pedido excedesse o limite de 40 salários mínimos

O Caminho até o STJ

O caso chegou ao STJ pois a Sexta Turma de Recursos de Lages (SC) considerou que o Juizado Especial da comarca de Bom Retiro tinha competência para julgar ação de indenização contra J.P., cujo empregado atropelou e matou G.D. O juizado fixou a indenização em pouco mais R$ 100 mil, sendo que a competência deste foi posteriormente contestada pelo condenado.Houve impetração de mandado de segurança, desta vez ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), que indeferiu a petição inicial sob a alegação de que, apesar de o STJ entender que a autonomia dos Juizados Especiais não prevalece em relação às decisões acerca de sua própria competência para conhecer das causas que lhe são submetidas, ficando tal controle submetido aos Tribunais de Justiça, na espécie, a decisão da Turma Recursal não influiu na definição da competência do Juizado Especial.A defesa de J.P. recorreu, então, ao STJ, insistindo que o juizado especial não era competente e que este não teria autonomia no que se refere ao controle de suas sentenças, sendo este dos Tribunais de Justiça. Afirmou também a necessidade de perícia, o que excluiria a competência do juizado. Por fim, voltou a apontar a questão do valor da indenização, que, corrigido, chegaria a quase R$ 180 mil.

O Código de Defesa do Consumidor e os Serviços Públicos

Tempos atrás, ingressei com uma ação de indenização por danos morais por conta de um erro médico ocorrido num hospital público. Durante a pesquisa para elaboração da exordial me deparei com uma verdade até desconhecida por mim: o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos entes públicos, quando estes estejam prestando serviços. Estes devem responder pela interrupção do serviço, pelos vícios do "produto", pelos "danos morais"...E nem sempre nos damos conta disto. Muitas vezes temos conosco que, por conta de alguns serviços serem aparentemente gratuitos, à eles não se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor. Em primeiro lugar, precisamos ter em mente que, no caso de um hospital público, por exemplo, (principalmente aqueles mantidos por"'Organizações de Saúde", as irmandades e as faculdades de medicina), o serviço prestado é gratuito para o cidadão, mas não é gratuito em sua essência, alguém paga ele. No citado processo, que ainda está em andamento, o Magistrado reconheceu a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Para que se possa ter uma melhor idéia do ssunto, transcreverei, abaixo, uma notícia recentemente veiculada no site "endividado":

Código de Defesa do Consumidor também vale para os serviços públicos

SÃO PAULO - A relação entre o cidadão e as empresas que prestam serviços públicos remunerados também está protegida pelo Código de Defesa do Consumidor. Sendo assim, as concessionárias e prestadoras desses serviços podem ser acionadas judicialmente, caso haja falha na execução de tais serviços.`Quando há interrupção de um serviço, por exemplo, o consumidor pode pedir o ressarcimento`, explica a advogada do Idec (Instituto de Defesa do Consumidor), Maíra Feltrin.Ela afirma que o Código estabelece regras e obrigações para o fornecedor desses serviços, que devem ser prestados com excelência e de forma contínua, como qualquer outro serviço. Isso vale para o fornecimento de energia, gás, telefone e até para os serviços de saneamento básico (água e esgoto), ou seja, todos que são pagos pelos consumidores.Pela continuidade e qualidade do serviço públicoComo considera o serviço público como qualquer outro remunerado, o Código de Defesa do Consumidor dita que, caso não seja bem executado, os fornecedores têm de realizá-lo novamente, `sem custo adicional e quando cabível`, restituir a quantia paga, `sem prejuízo de eventuais perdas e danos`, ou conceder abatimento proporcional do preço.Maíra ressalta, no entanto, que essas soluções, previstas no artigo 20 do Código, não excluem a possibilidade de indenização por qualquer dano sofrido, por conta do serviço não ou mal prestado.Serviços mal executadosSe você tiver algum problema com o telefone ou se o fornecimento de água, por exemplo, for interrompido sem motivo, você pode recorrer aos seus direitos, estabelecidos no Código.`O Idec recomenda que, quando houver um problema com esses serviços, o consumidor contate, formalmente, a empresa`, explica a advogada. Segundo ela, caso a empresa não responda ao usuário ou o serviço não volte a ser prestado, o consumidor pode seguir dois caminhos: o administrativo ou o judicial.Pelo caminho administrativo, o consumidor deve procurar um Procon, para tentar resolver o problema. Caso queira, ele pode entrar com um processo judicial contra a prestadora de serviços, pedindo multa ou indenização.`Se o valor a ser ressarcido for de até R$ 20 mil, o consumidor pode seguir com a petição sozinho, sem advogado, ou com algum advogado do estado. Se esse valor estiver entre R$ 20 mil e R$ 40 mil, a petição deve ser acompanhada de um advogado desde o início`.Maíra explica que o Idec, sendo uma Associação Civil, apenas orienta os consumidores sobre seus direitos, atuando na esfera judicial apenas em ações coletivas.

Depositário Infiel

Proibida prisão de “depositário infiel”

Um dos temas mais controversos no mundo jurídico diz respeito à prisão civil do depositário infiel. De acordo com o artigo 5°, inciso LXVII, “não haverá prisão civil por dívida, salvo o devedor de pensão alimentícia e o depositário infiel”. O tema é controverso, sobretudo por ir, tal preceito constitucional, de encontro ao espírito garantista da Constituição Federal. Só pode ser chamada de “Constituição Cidadã” aquela que garante direitos mínimos aos do povo. A previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel contrasta com o espírito externado através de todos os outros dispositivos constitucionais.

Outro ponto que gera polêmica, com relação ao tema, é o fato de o Pacto de San Jose da Costa Rica (ratificado pelo Brasil) determina que só poderá haver prisão civil do devedor espontâneo de dívida alimentícia. Se o Brasil ratificou o referido diploma internacional todas as questões envolvendo o tema deveriam estar pacificadas, mas não é o que acontece, vez que se instalou discussão acerca da hierarquia das normas. A discussão gira em torno da hierarquia atribuída aos tratados internacionais por nós recepcionados.

Do ponto de vista técnico-legislativo é inadmissível que se permita a prisão civil do depositário infiel. A sanção, neste caso, é por demais desproporcional ao direito assegurado pela norma. É coerente privar alguém de sua liberdade por conta de um direito patrimonial que pode ser satisfeito de outras formas ? Para impor penas privativas de liberdade o direito penal usa técnicas legislativas próprias, que não foram observadas com relação à prisão do depositário infiel, o que dá, à esta sanção, caráter de verdadeira aberração jurídica. Mas agora parece que o tema está sendo satisfatoriamente resolvido.

O STF, em reunião plenária do dia 03 de dezembro de 2008, por unanimidade, proibiu a prisão do depositário infiel. Agora, segundo nossa Suprema Corte, a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. Para sustentar esta tese, o Pleno do STF argumentou, entre outras coisas, que não há, ainda, lei que defina o rito processual e os prazos

Na realidade, por maioria, o plenário do STF arquivou o Recurso Extraordinário 349703 e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466343 (ambos discutiam a prisão civil de alienante fiduciário infiel). Também por maioria, o STF decidiu no mesmo sentido em um terceiro processo, versando sobre o mesmo assunto, o HC 875 85. Assim, foi revogada a Súmula 619 do tribunal, segundo a qual “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito” .

Nos recursos extraordinários, em processos contra clientes, os bancos Itaú e Bradesco questionavam decisões de que o contrato de alienação fiduciária em garantia é insuscetível de ser equiparado ao contrato de depósito de bem alheio (depositário infiel) para efeito de prisão civil .

Durante a discussão do assunto prevaleceu o entendimento que o direito à liberdade é um dos direitos humanos fundamentais e que sua privação só pode ocorrer em casos excep-cionalíssimos. De acordo com os ministros, a prisão civil por dívida não se enquadra nesse entendimento.

Enfim, como bem salientou o Luis Flávio Gomes, a nova jurisprudência do STF finca suas raízes em novos tempos, em novos horizontes: a era da globalização deve ser também a era da preponderância dos direitos humanos.

Paulo Sabio

...DANO MORAL

Nem tudo está perdido...

Recente decisão proferida pelo Juizado Especial Cível de Arujá, em processo onde atuo pela Autora, bem explicitou o que sempre lemos em obras doutrinárias: que indenização por danos morais deve ter tanto a função pedagógica quanto a reparatória. Ou seja, deve fazer com que o ofensor não mais pratique condutas semelhantes (deve "ensinar" o ofensor), e com que a dor moral sentida pela vítima seja, de alguam forma, reparada. Trata o processo em questão de ação de indenização por danos morais movida pela Vítima L.S.P, contra um veículo de comunicação da cidade, por conta deste ter noticiado que a vítima teria praticado um aborto criminoso quando, na verdade, ela sofreu um aborto espontâneo, originário de problemas em seu aparelho reprodutor. O Conteúdo da decisão é por demais nteressante, não só pelos argumentos apresentados pelo Magistrado, quanto por tratar de um tema muito recorrente em nosso dia-a-dia profissional. Segue abaixo a decisão, na íntegra:

VISTOS. Requerente: LUCINÉIA DA SILVA PEREIRA Requeridos (XXXXXX)Relatório dispensado (art. 38, caput, da Lei 9.099/95). Ação de indenização por danos morais, em razão de dano à imagem da autora, decorrente de publicação de notícia no jornal requerido. Não prospera a alegação de decadência formulada na contestação. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que acolheu a reparação por danos morais, sofridos em razão de qualquer fato, em caráter irrestrito, alçada ao nível de garantida individual, sem previsão de qualquer prazo, evidentemente perdeu vigência o curto prazo estabelecido na Lei de Imprensa para a postulação de indenização. Nesse sentido: Indenização. Lei de imprensa. Dano moral. Decadência. Art. 56 da Lei Federal 5.250/67.Inaplicabilidade. Pretensão amparada pelo art. 5º, V e X, da CF – “Agasalhada a indenização pelo dano moral de forma tão ampla e irrestrita pela Constituição Federal de 1988, inaplicável o prazo decadencial do art. 56, caput, da Lei de Imprensa” (TJSP – 9ª C. Dir. Privado – AI 26.539-4 – Rel. Franciulli Netto – j. 04.02.97). Destarte, ante a ausência de previsão do legislador constitucional de prazo decadencial específico, é aplicável a norma fundamental estabelecida no art. 205 do Código Civil. No mérito, a ação é parcialmente procedente, considerando-se a verificação de dano moral e a necessidade de se reduzir o montante postulado a título de reparação, que se mostra excessivo. A manifestação do pensamento e a liberdade de imprensa, embora garantidas na Constituição Federal, sofrem limitações em determinadas circunstâncias. A Carta Magna, em seu art. 5º, V e X, protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, enquanto atributos da personalidade. Assim, a prevalência de um ou outro princípio deverá ser aferida em cada caso concreto. Como regra, a liberdade de imprensa e de manifestação do pensamento somente não será lícita nos casos em que se verifica abuso do direito de informar e divulgar. De acordo com a lição de Rui Stoco, “Este abuso pode ser identificado quando se noticia fato (ou imagem) não verdadeiro; quando o fato, apesar de verdadeiro, é desvirtuado, deturpado, “dramatizado”, caricaturizado ou satirizado, de modo a tornar-se ofensivo e danoso; na hipóteses de calúnia, injúria e difamação; quando o fato, embora verdadeiro e divulgado corretamente e com exação, encontra vedação legal (como, por exemplo, no caso dos menores de dezoito anos ou na difusão de opinião favorável ou contrária a candidato, partido político ou coligação e a seus órgãos ou representantes, a partir do dia 1º de julho do ano de eleição, por força da Lei das Eleições); ou, ainda que verdadeiro e divulgado correta e adequadamente, tem o poder de causar gravame, submeter ao ridículo, denegrir a imagem da pessoa, tornar sua vida insuportável ou arruinar sua vida privada ou profissional” (“Tratado de Responsabilidade Civil” – 7ª ed., p. 1774 – Ed. RT). O caso versado nos autos enquadra-se na última das espécies de abuso acima descritas, qual seja, a de fato que, ainda que verdadeiro e divulgado correta e adequadamente, tem o poder de causar gravame, submeter ao ridículo, denegrir a imagem da pessoa. Com efeito, a notícia veiculada pelo requerido em relação à autora denigre a imagem desta, por atribuir-lhe grave conduta punida no âmbito penal. Ressalte-se ainda que não há qualquer comprovação acerca da alegada veracidade do fato atribuído à autora na notícia, considerando-se que um simples boletim de ocorrência não produz o efeito de comprovar, de forma definitiva e inconteste, a ocorrência do fato. A propósito, não consta dos autos qualquer elemento que indique que a autora tenha sido processada, ou mesmo indiciada pelos fatos narrados na notícia veiculada pelo requerido. Assim, caracterizado o abuso no exercício da liberdade de informação, surge a obrigação de indenizar, tendo em vista que a ação do requerido causou prejuízos morais à requerente. De fato, ainda que da notícia conste apenas as iniciais da autora, não se pode olvidar que o texto permite a sua identificação, uma vez que, além das iniciais, forneceu outros dados, como idade, estado civil e bairro em que reside. Nesse sentido, a prova oral produzida em audiência confirma que foi possível identificar a requerente como a pessoa referida na publicação. Logo, ante o teor da matéria jornalística, evidente o prejuízo à imagem, bem como a honra objetiva e subjetiva da autora, que deve ser reparado, mas não no montante pleiteado na inicial. Oportuno registrar que, se a divulgação somente das iniciais não foi apta a evitar a identificação da autora, em face dos outros dados fornecidos, por certo reduziu a intensidade do dano, que foi menor do que teria sido caso o nome por extenso fosse divulgado, circunstância que influi na fixação do valor da reparação. A indenização por dano moral tem natureza compensatória, cujo objetivo é proporcionar ao lesado meios para atenuar os efeitos do prejuízo extrapatrimonial, sem acarretar enriquecimento sem causa. Assim, observando os princípios da razoabilidade e da equidade, bem como a culpabilidade dos requeridos, as condições econômicas do lesado e a natureza e extensão do prejuízo, fixo o valor da indenização em importância correspondente a 15 (quinze) salários mínimos. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para condenar os requeridos a pagarem à autora a importância correspondente a 15 (quinze) salários mínimos, vigentes à época do efetivo pagamento, a título de indenização por danos morais. Nesta fase não há condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95. P.R.I.C. Arujá, 06 de fevereiro de 2009. FERNANDO CESAR CARRARI Juiz de Direito

MPF luta contra a intolerância religiosa

Muitos aspectos da vida em sociedade nos constrangem. Eu, por exemplo, tenho vergonha de habitar um mundo onde padrastos estupram enteadas de 09 anos e as engravidam. Quando ouço uma notícia horrorosa dessas, penso: meu Deus, em que mundo estamos? Na área jurídica também tenho minhas indignações. Fico embasbacado, por exemplo, com a infinidade de recursos possíveis na maioria dos casos, o que faz com que processos tramitem por até 20 anos (entre outras indignações).

Mas...Muitas vezes os operadores do Direito agem acertadamente e acabam por contribuir para a evolução do Planeta...Muitas vezes me orgulho de fazer parte de um grupo de profissionais que contribui sobremaneira para a paz social. Agora, você pode estar se perguntando: onde quero chegar com esse texto?

Quero chegar na alegria que me causou a leitura de uma notícia veiculada essa semana na internet, segundo a qual o MPF que as emissoras não demonizem as religiões afro. Na ação civil pública ajuizada pelo MPF de São Paulo, pretende-se, liminarmente, que a Record e a Gazeta não exibam mais programas que ofendam as religiões afro . Na ação o MPF pleiteia também que a Record e a Gazeta sejam condenadas a pagar, respectivamente, por danos morais coletivos, 13.6 milhões de reais e R$ 2.424.300,00, correspondente à 1% do faturamento, a ser revertido para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.

O preconceito muitas vezes estampado em certos programas religiosos atenta contra a liberdade de crença assegurada pela Constituição Federal, sendo que, na ação, o MPF argumentou também que a liberdade de comunicação não é absoluta, devendo estar em compasso com outros direitos e princípios inseridos na Constituição Federal, como por exemplo, o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

A Procuradora Regional dos Direitos do Cidadão, Adriana da Silva Fernandes, autora da ação, verificou que programas veiculados pelas duas emissoras utilizam palavras ofensivas contra as religiões de matriz africana, como “encosto”, “demônios”, “espíritos imundos”, “feitiçaria”, entre outras, e sempre intercalando-as com o vocábulo “macumba”.

A ação, além de fomentar a tolerância religiosa e o respeito pelo caminho utilizado por cada para buscar o Divino, deixa bem claro que as emissoras são sim responsáveis por todo o conteúdo por elas veiculado, ainda que de produtoras independentes. Ou seja, aquele aviso que elas usam antes dos programas independentes (Essa atração é uma produção independente, de responsabilidade de seus idealizadores) não pode eximi-las da responsabilidade pelas ofensas à direitos difusos (no caso, a liberdade de crença religiosa).
Em outros termos: de acordo com a Procuradora Adriana Fernandes, “a Record e a Gazeta são responsáveis pelas ofensas às religiões de matriz africana desferidas reiteradamente pelos programas religiosos veiculados em sua grade de programação”.

Enfim, de vez em quando o mundo dá sinais de melhora. Não sou perseguidor de evangélicos-protestantes. Todas as religiões gozam do meu mais profundo respeito (eu disse TODAS), pois representam o esforço humano de alcançar o Criador. Sou Cristão de alma e coração (ainda que imperfeito), e sonho com o dia em que todas as religiões se unirão no que concordam, ao invés de se repelirem pelos detalhes discrepantes. Um dia, todas as religiões se unirão para professar a única doutrina de eficácia comprovada, qual seja, a doutrina do AMOR!!!

Com equilíbrio, sempre !
Com Jesus sempre !
Com Jeová sempre !
Com Buda, sempre !
Com Krishna, sempre !
Com Ogum, Iansã, e demais orixás, sempre !
Com todos os outros “Deuses”, sempre !Com o amor, desde o início até o fim !!!

DANO MORAL: recentes luzes lançadas pelo STJ

Recentemente, o STJ definiu alguns parâmetros interessantes sobre a sempre polêmica questão da responsabilidade civil. Quem deve pagar? Quanto deve pagar? Essas questões, impossíveis de serem reguladas de maneira detalhada pela Legislação, devem ser trabalhadas caso à caso, com parâmetros que vêm sendo estabelecidos aos poucos pela Jurisprudência e pela Doutrina. Ao julgar o recurso de Maria Odele Silva de Souza e sua Filha, a 4ª. Turma do STJ , com maestria, trouxe um pouco de luz à vários pontos obscuros do tema "Responsabilidade Civil.

Vejamos, acerca do assunto, o texto de RODRIGO HAIDAR:A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça definiu, em um só julgamento, cinco questões que delimitam a responsabilidade civil de empresas, seguradoras e até dos pais sobre seus filhos. Os ministros julgaram o recurso de Maria Odele Silva de Souza e de sua filha, Flávia Souza Belo, que vive em estado vegetativo há 11 anos por conta de um acidente sofrido na piscina do condomínio.O trágico caso da garota tornou a questão ampla do ponto de vista jurídico em razão da sucessão de erros – reconhecidos e punidos pelo STJ – cometidos pelos envolvidos. Inclusive pela primeira e segunda instâncias da Justiça paulista, que decidiram que a mãe havia colaborado para o acidente. No julgamento da semana passada, esse foi um dos pontos que mais provocou reações de indignação nos ministros da 4ª Turma.Flávia tinha dez anos quando teve os cabelos sugados pela bomba de sucção da piscina do condomínio onde morava. Presa, sofreu afogamento com sequelas permanentes. O acidente aconteceu em janeiro de 1998. Mãe e filha entraram na Justiça e conseguiram, juntas, indenização de R$ 150 mil do condomínio, mais o custeio de metade das despesas do tratamento de saúde – a outra metade teve de ser suportada pela família porque a Justiça entendeu que houve culpa concorrente da mãe.Os ministros julgaram na terça-feira (3/3) o recurso impetrado pelos advogados José Rubens Machado de Campos e Ruy Carlos de Barros Monteiro contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo. O relator da causa, desembargador convocado Carlos Mathias, acolheu a maior parte das pretensões dos advogados.Além de afastar a culpa concorrente da mãe e determinar que o condomínio tem de custear todas as despesas com os tratamentos da garota, os ministros fixaram as seguintes teses: danos morais e danos estéticos podem ser cumulados; o atraso no pagamento do seguro, por si só, já é motivo de indenização por danos morais; o pagamento de indenização por danos materiais não se confunde com o pagamento de pensão alimentícia porque a pessoa se tornou incapaz; e o fabricante não responde por acidentes causados por seu produto se o uso do equipamento não foi adequado. Quanto a esse último ponto, os advogados de Maria Odele e Flávia já afirmaram que vão recorrer.

Seguro inseguro

Por unanimidade, os ministros determinaram que a AGF pague indenização de R$ 50 mil à mãe da menina, mais juros e correção monetária do prêmio do seguro, que foi pago com atraso e sem correção. A AGF era a seguradora do condomínio. "O fato de a seguradora atrasar o pagamento do prêmio obrigou a mãe a fazer campanhas para arrecadar dinheiro e custear o tratamento da filha. Ela foi exposta a situação vexatória", afirmou o desembargador convocado Carlos Mathias.O ministro Aldir Passarinho Júnior ainda considerou a possibilidade de a seguradora não ter de indenizar por danos morais. "Se o condomínio, que é o segurado, rebate a acusação de culpa pelo acidente, a seguradora teria de aguardar o desfecho para pagar o prêmio", considerou. Para Passarinho, isso mostraria que não houve má-fé da seguradora."O seguro contratado garantia a cobertura de danos. O dano foi inconteste. Logo, a demora no pagamento causou, sim, dor moral à mãe e filha", rebateu o ministro João Otávio de Noronha. Em seguida, o ministro Fernando Gonçalves interveio para lembrar que constava dos autos que, intimada, a seguradora não pagou o seguro. Então, a decisão neste ponto foi unânime.Também por unanimidade os ministros decidiram reformar a decisão do TJ paulista no ponto em que considerou que a mãe, por permitir que a filha fosse nadar apenas com outros menores, teve parte da culpa pelo acidente. O ministro Noronha e o desembargador Mathias teceram duras criticas à decisão neste ponto. "Falar em culpa concorrente neste caso é uma falácia", disse Mathias. "Essa mãe foi muito injustiçada. Ela nunca poderia responder por deixar sua filha, que sabia nadar bem, como está provado, ir nadar em seu condomínio. Ora, quem de nós não deixa os filhos nadarem sozinhos", arrematou Noronha.A 4ª Turma determinou que o condomínio pague mais R$ 50 mil por danos estéticos, que são diferentes dos danos morais. E que seja o valor da pensão a ser pago pelo condomínio à moça não pode descontar o que já foi pago por danos materiais e tratamentos. "São duas coisas completamente diferentes", afirmou o desembargador Mathias.

Culpa de fábrica

O ponto controverso do recurso ficou por conta da responsabilidade da Jacuzzi, a fabricante da bomba de sucção, pelo acidente. Para a maioria dos ministros, como não foi a Jacuzzi quem instalou a bomba de sucção na piscina e o manual mostrava que o equipamento era muito mais potente do que o necessário para a piscina nas dimensões da do condomínio processado, ela não tem qualquer culpa pelo acidente.Por quatro votos a um, a 4ª Turma decidiu que a empresa não tem de indenizar. "Os manuais técnicos da fabricante têm informações suficientes sobre a potência adequada para o tamanho das piscinas e a empresa não foi responsável pela instalação do equipamento", afirmou o relator, Carlos Mathias. Os ministros Aldir Passarinho, Fernando Gonçalves e João Otávio de Noronha acompanharam o relator.Vencido, o ministro Luis Felipe Salomão entendeu que a Jacuzzi deveria ser condenada porque os manuais não alertam sobre o risco de acidentes como o que aconteceu com Flávia. Somente relatam a potência adequada para cada tipo e tamanho de piscina. "Ao não alertar expressamente sobre o perigo de usar um equipamento inadequado, a fabricante se tornou responsável pelo acidente", disse Salomão.Nos embargos de declaração que os advogados José Rubens Machado de Campos e Ruy Carlos de Barros Monteiro afirmaram que apresentarão em breve ao STJ, querem postular, ainda, a elevação do valor da indenização."Para morte, as indenizações costumam ser de R$ 100 mil. Mas a dor pela morte, com o passar do tempo, vai ficando mais amena. No caso de Flávia, a dor da mãe se renova todos os dias ao ver a filha crescendo em estado vegetativo, como uma planta", afirma Machado de Campos.REsp 1.081.432

Unamo-nos contra os abusos das instituições financeiras...

Não é de hoje que as instituições financeiras nos massacram com políticas injustas. Muitas vezes nosso consumismo exarcebado e/ou uma situação de necessidade nos levam a utilizar serviços bancários e de crédito que nos colocam em vexatória desvantagem. Algumas situações envolvendo cartões de crédito e cheque especial são verdadeiros absurdos. Mas não se desespere. Nossa Constituição Federal, nosso Código de Defesa do Consumidor e outros diplomas legais nos auxiliam a lutar em pé de igualdade com as instituições financeiras e, como nada é mais valioso que a informação, prestemos atenção ao texto a seguir transcrito, extraido do site "endividado".

É possível cancelar cartão de crédito e cheque especial mesmo com dívidas!

Por Lisandro Moraes

O crédito é uma modalidade de produto/serviço que pode ser disponibilizado por instituições financeiras, inclusive através do cartão de crédito ou cheque especial.Para utilizar-se deste crédito o cliente paga encargos, normalmente compostos dos chamados “juros remuneratórios”, que são os juros pagos pela utilização do crédito.Todavia, milhões de brasileiros acabam estourando seu orçamento e no final do mês não conseguem cobrir todo o saldo devedor do cartão de crédito e/ou do cheque especial.Este é o pior erro que se pode cometer, pois sobre o saldo devedor são cobrados os encargos mensais e os "juros remuneratórios" costumam variar de 8% a 14% ao mês sobre o saldo devedor.Normalmente a pessoa que não conseguir quitar o saldo devedor já nos primeiros meses estará bem enrascada, pois acabará caindo na famosa “bola de neve”, com os juros sobre juros aumentando a dívida mês a mês de forma a torna-la impagável.Portanto, uma dívida média, de R$ 600,00 pode, facilmente, em alguns meses, se transformar em uma dívida de R$ 3.000,00 e continuar aumentando até chegar em R$ 100.000,00 ou mais.A dica é simples. Se você começou a pagar o mínimo do cartão (ou um pouco mais) ou não consegue quitar o cheque especial e está vendo que a situação não se resolveu em alguns meses, pare de utilizar estes créditos e peça o cancelamento dos mesmos! Com isto você pode evitar a “rolagem” e o aumento excessivo das dívidas e o seu total endividamento.Isto é possível. Embora os bancos e as operadoras de cartão de crédito digam que somente possam ser cancelados após a quitação da dívida, isto não é verdade!O consumidor é livre para usar ou não os serviços, não sendo “obrigado” a utiliza-los quando não tiver interesse. Portanto, pode pedir o cancelamento a qualquer momento.Este é um dos direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal no artigo 5º:"II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"Como o contrato de cartão de crédito (que sequer é assinado pelo consumidor) não é lei, não há obrigação em manter-se vinculado ao mesmo.Outrossim, como o crédito é uma modalidade de produto/serviço que é prestado mensalmente pelo banco o qual cobra por sua utilização, ele pode ser cancelado a qualquer momento pelo usuário que não tem mais interesse em utiliza-lo e que, como não vai mais usa-lo não tem que pagar pela sua 'disponibilidade'.Façamos uma comparação com o serviço telefônico. Se você não quer mais utiliza-lo, basta pedir o cancelamento e não tem mais que pagar a taxa básica.No caso do cartão de crédito ou cheque especial, basta pedir o cancelamento e não terá mais que pagar os encargos e juros “remuneratórios” cobrados pela sua utilização.Mas atenção: o cancelamento não isenta o consumidor de pagar a dívida existente até aquela data, chamada de “saldo devedor”, e o credor pode cadastrar seu nome no SPC e SERASA e até cobra-lo na justiça, pois dívida existe!Na verdade, o cancelamento faz com que, sobre este saldo devedor, o consumidor não pague mais os encargos e juros remuneratórios mensais contratados, pois o contrato está sendo cancelado, apenas pagando os “juros de mora” (juros legais de 1% ao mês, cobrados em caso de atraso no pagamento) e a correção monetária mensal (normalmente calculada pelo IGPM).Assim, o consumidor evita que a dívida se torne uma 'bola de neve' impagável, com a aplicação de juros sobre juros, além de multas e encargos, e pode fazer uma poupança ao longo de alguns meses para depois tentar um acordo com o credor para pagar à vista (tentando um desconto) ou parcelado de uma forma justa e que caiba com folga no orçamento, visando quitar a dívida.Sugere-se que este cancelamento seja feito na Justiça através das pequenas causas, sem advogado (se a dívida for até 20 salários mínimos) ou com advogado (se o valor for superior a 20 salários mínimos, até o máximo de 40) ou através do procedimento comum ordinário, quando a dívida for em valor superior e, neste caso é obrigatória a representação por um advogado.Por que pedir p cancelamento na Justiça? Porque, infelizmente, embora o consumidor peça o cancelamento diretamente ao credor e este confirme que está cancelado, na prática este cancelamento só serve para que não se possa mais usar o cartão, pois os encargos contratuais cobrados são exatamente os mesmos como se não tivesse cancelado.Tendo em vista que muitos Juizados Especiais Cíveis (pequenas causas) por desconhecimento da lei, tem informado aos consumidores que 'não é possível fazer este cancelamento se exisitir dívidas', aconselhamos entrar com este processo através de advogado.Neste processo o consumidor pede o cancelamento do contrato de fornecimento de crédito via cartão ou cheque especial e se declara 'em mora' (devedor) do saldo existente. Como está pedindo o cancelamento do fornecimento de crédito, deve pedir o cancelamento das cláusulas contratuais e, portanto, da cobrança de toda e qualquer encargo que não sejam os legais em caso de 'mora' (não pagamento), que são a cobrança de juros de 'mora' de 1% ao mês e correção monetária (normalmente o IGPM).Nas pequenas causas, normalmente, na primeira audiência a instituição financeira faz uma proposta para resolver o problema, com bons descontos ou parcelamento pelo saldo devedor sem juros.Mas lembre-se de só aceitar acordo se o valor proposto for justo e couber 'com folga' no seu orçamento!

O Direito Penal está como deveria estar ?

Nos cursos jurídicos, muito se fala e pouco se questiona. Infelizmente, ainda não conseguimos nos distanciar do papel de meros captadores de informação em sala de aula, o que, principalmente nos cursos de Direito, é imprescindível. Aprendemos sobre os diversos institutos de Direito Penal (no nosso caso em particular), mas não somos estimulados a refletir sobre a real importância e coerência destes institutos.

Sendo que: uma séria reflexão sobre alguns institutos penais é indispensável para responder à indagação constante no título das presentes considerações. Teceremos alguns breves comentários sobre alguns poucos institutos, visando assim incentivar, ao menos com relação à estes, uma análise racional.

O Direito Penal nos dias de hoje, segundo respeitáveis doutrinadores, persegue duas metas básicas, quais sejam: o garantismo e a intervenção mínima. Em outros termos: chegou-se a conclusão que o controle social penal deve ser cercado de garantias para que a liberdade do cidadão não seja indevidamente restringida e que o Direito Penal, em face das nocivas conseqüências inerentes á sua aplicação, apenas deve intervir quando outros ramos do Direito se mostrarem ineficazes para a proteção de determinados bens jurídicos. Mas, será que tais metas estão sendo levadas em consideração pelo legislador pátrio ? Ao que tudo indica, a resposta à esta pergunta só pode ser negativa.

Para que o Direito Penal atinja as metas supramencionadas, deve ser, segundo o Profº. Alberto Silva Franco, racional, previsível e transparente. E para tanto, segundo o eminente penalista, deve ser formal. Segundo ele, a desformalização não se traduz no melhor meio de solucionar os conflitos porque põe em risco as garantias do cidadão. Sendo assim, é de se questionar: os preceitos desformalizadores contidos na Lei 9099/95, por exemplo, são benéficos ou prejudiciais? Pelo que temos visto na prática, a Lei 9099/95 tem sido responsável por injustificados atentados à liberdade do cidadão.

Pare e pense: a tão falada transação penal, por exemplo, por vezes “atropela” o princípio da culpabilidade, que é uma das mais importantes conquistas do Direito Penal. Vejamos um exemplo prático: um motorista que trafegava com velocidade compatível com os padrões da via, atropela uma senhora que saiu correndo de dentro de uma casa. Em face do ocorrido, o motorista para, socorre a vítima, e a leva ao pronto socorro mais próximo e, após ter constatado que esta sofreu algumas escoriações de ínfima gravidade, vai embora. Após algum tempo, ele é surpreendido com uma intimação para comparecer em juízo, para uma audiência de composição de danos, na qual é proposta (e aceita pelo acusado) transação penal, nos moldes do que preceitua o artigo 76 da Lei 9099/9, a qual acaba por impor o pagamento de uma cesta básica à uma instituição de caridade.

É de se questionar: que “culpa” o acusado teve para ser obrigado a arcar com o pagamento de uma cesta básica ? O acusado não agiu com culpa, mas, para se livrar do “peso” de ser processado criminalmente, prefere aceitar a proposta oferecida pelo represente do Ministério Público. Cremos ter ficado evidente, no exemplo citado, a afronta ao princípio da culpabilidade.

A propósito: Para que fique evidente a coerência destas afirmações, cremos ser oportuno que se atente para as elucidativas lições dos Mestres Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli que assim podem ser transcritas: vulnera-se através da transação penal o princípio da culpabilidade, na medida em que se abstrai o fato de o agente ser verdadeiramente responsável pela prática da infraçãoEnfim: as garantias individuais do cidadão são colocadas em risco quando se busca a solução de determinados conflitos de maneira transacional, desformalizada.

Sendo que: sobre este particular aspecto, cumpre que se atente para a indagação feita pelo Profº. Alberto Silva Franco, que assim pode ser transcrita: não seria mais adequado descriminalizar os fatos de pequeno potencial ofensivo do que equacionar soluções de conflito fora do processo formal ?

Outro aspecto digno de nota é a maneira como se tem feito a descrição de condutas criminosas. Segundo o supracitado penalista, não são poucos os tipos compostos de termos vagos que, ao invés de garantir o direito de liberdade do cidadão frente ao poder repressivo do Estado, tornam-se instrumentos políticos da própria ação estatal.

Vejamos um exemplo: diz o artigo 131 que “praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio” sujeita o agente à uma pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos. Mas o que vem a ser, efetivamente, uma moléstia grave ? Cremos que esta lei penal em branco ultrapassa os limites toleráveis.
Como estamos falando de incoerências na seara penal , não poderíamos deixar de lado a famosa Lei dos Crimes Hediondos. Antes de mais nada, cumpre ter em mente que sua promulgação foi determinada pela pressão exercida pelos meios de comunicação. Quando da promulgação da Lei dos Crimes Hediondos, um sentimento de pânico e de insegurança – muito mais produto da comunicação do que de realidade – tinha tomado conta do meio social e acarretava como conseqüências imediatas a dramatização da violência e sua politização, sendo que, tal como leciona o Profº. Alberto Silva Franco, a Lei 8072/90 foi a resposta articulada por grupos políticos autoritários. Segundo o penalista em questão, o referido diploma legal se constitui em sendo verdadeiro edital de convocação para a luta contra uma determinada tipologia delitiva.

Um dos aspectos mais criticados da Lei 8072/90 é a ausência de definição de crime hediondo. O diploma legal não define esta categoria de crime, e sim etiqueta como tal alguns crimes já constantes em nosso ordenamento. Tal como enfatiza o supracitado penalista, não é hediondo o delito que se mostre repugnante, asqueroso, sórdido, depravado...mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem foi etiquetado como tal pelo legislador.

Também foi alvo de severas ( e coerentes) críticas o aumento desproporcional das penas e a eliminação de garantias penais e processuais penais, além do que, segundo a doutrina, era evidente, desde o início, que o diploma legal em comento não atenderia seus objetivos, mas sua promulgação tinha utilidade (discutível) na medida em que acalmaria os ânimos de uma coletividade amedrontada, lhe daria a impressão de que o legislador estava preocupado com a criminalidade violenta. O que se viu, no entanto, após a promulgação deste diploma legal, foi o um crescente aumento de ocorrência dos chamados crimes hediondos.Por fim, cabe ressaltar que a meta da intervenção mínima também está longe de ser alcançada. Não há, segundo o Profº. Alberto Silva Franco, uma correspondência entre o discurso da intervenção mínima e a realidade legislativa. Segundo o penalista em questão, ao invés da renúncia formal ao controle penal para a solução de alguns conflitos sociais ou da adoção de um processo mitigador de penas, com a criação de alternativas à pena privativa de liberdade, ou de uma busca, no campo processual, de expedientes idôneos a sustar o processo de forma a equacionar o conflito de maneira não punitiva, parte-se para um destemperado processo de criminalização penal no qual a primeira e única resposta estatal, em face do surgimento de um conflito social, é o emprego da via penal.Por isso: após estes sucintos comentários, há de se concluir que o

Direito Penal está longe de atingir seus fins, está longe de chegar onde deve.

Cláusulas Supralegais de Exclusão de Antijuridicidade

Ao lado das justificativas “legais”, previstas no artigo 23 do Código Penal pátrio, muito se fala da existência das chamadas “causas supralegais de exclusão de antijuridicidade”, se referindo àquelas justificativas passíveis de reconhecimento judicial, e que, entretanto, não estão previstas expressamente no ordenamento jurídico.De início, cumpre salientar que temos por imprecisa a terminologia “supralegais”, dos supracitados casos. E isso se afirma, pois por mais que se reconheça judicialmente, em favor do agente, uma justificativa não prevista expressamente no artio 23 do Código Penal ou mesmo na parte especial do diploma em questão, sempre se poderá ter por base a hipótese de “exercício regular de direito”, que é bem abrangente, ou até mesmo o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que autoriza o juiz a decidir com base na analogia, nos costumes, e nos princípios gerais de direito.Em suma, ao nosso ver, a terminologia mais correta seria “causas extrapenais” de justificação, e não “supralegais” , que dá a idéia de que se está buscando a justificativa fora do ordenamento jurídico, sem base legal nenhuma para tal. Como bem salienta Cezar Roberto Bitencourt [1], não são, tais casos, um recurso metajurídico. Em qualquer caso, será sempre a lei que autorizará a forma de integração que mais for conveniente.A Antijuridicidade Material[2] e as Causas Supralegais de Justificação
Não se pode falar em causas supralegais de exclusão de antijuridicidade sem lembrar que o que lhes possibilitou a existência foi a formulação de um conceito “material” de antijuridicidade. Conceito este que definia a antijuridicidade como sendo o “socialmente danoso”. Assim, não se deve olvidar que, do conceito material de antijuridicidade foi que surgiram as chamadas causas supralegais de exclusão de antijuridicidade. Sobre tal aspecto, bem leciona Cezar Roberto Bitencourt[3]: “A concepção do conteúdo material da antijuridicidade tornou possível a admissão de causas supralegais de justificação. Na verdade, para se reconhecer uma causa supralegal de justificação pode-se recorrer aos princípios gerais de direito, à analogia ou aos costumes, afastando-se a acusação de tratar-se de um recurso metajurídico.”
Assim, é de se afirmar que a ausência de antijuridicidade material, que exprime o caráter anti-social da conduta, pode levar ao reconhecimento, em favor do agente, de uma causa de justificação não prevista em nosso ordenamento jurídico. E acerca deste aspecto, bem leciona Aníbal Bruno[4]: Só devem ser declaradas passíveis de pena os atos que violem ou ameacem condições existenciais da sociedade.Contudo, não se pode deixar de atribuir importância também à antijuridicidade formal, que se impõe como sendo a contrariedade de uma conduta com a norma positivada. Segundo o doutrinador supra[5], o verdadeiro antijurídico é o que se manifesta na contradição à uma norma de Direito. Sobre o assunto, leciona ainda o respeitável mestre[6]:
“Daí resulta que o domínio da chamada antijuridicidade material não coincide necessariamente com o do ilícito formal, e se, um se apresenta discordante do outro, é a este último, isto é, à definição legal que fica subordinado o juiz, podendo apenas recorrer à noção de antijuridicidade material como elemento de interpretação da norma”[7].( Grifo Nosso)Admissibilidade e Críticas às Causas Supralegais de JustificaçãoNão se olvida, na doutrina, da admissibilidade das justificativas supralegais. É bem verdade que o ordenamento jurídico pátrio é omisso quanto ao tema, porém, doutrinariamente cada vez mais se fala em justificativas supralegais.Acerca da admissibilidade destas, bem salienta Cezar Roberto Bitencourt[8]:“O ordenamento jurídico brasileiro não faz qualquer referência às causas supralegais de justificação. Mas o caráter dinâmico da realidade social permite a incorporação de novas pautas sociais que passam a integrar o quotidiano dos cidadãos, transformando-se em normas culturais amplamente aceitas. Por isso, condutas outrora proibidas adquirem aceitação social, legitimando-as culturalmente.” Em essência, certos fatos tipificados pela lei penal, deixam de ser nocivos à sociedade. Em outras palavras, a aceitação cultural de determinadas práticas antes tidas como delituosas, retira-lhes a antijuridicidade material, cuja importância já foi anteriormente abordada. Aníbal Bruno[9] expõe que até mesmo Welzel defendia a adequação social da ação como causa de exclusão do ilícito. Para Welzel, expunha o penalista, ao lado das genuínas causas de justificação, se encontravam as “ações socialmente aceitas”, que representavam a normalidade da vida social. Cumpre anotar a lição no Profº Damásio Evangelista de Jesus[10]“Existem condutas consideradas justas pela consciência social que não se encontram acobertadas pelas causas de exclusão de antijuridicidade. É o caso do professor que impõe ao aluno uma punição não prevista no regulamento escolar e aceita pelas denominadas ‘normas de cultura’ .”E uma vez que legislador não pode prever quais ações delituosas representarão, no futuro, a normalidade da vida social e por isso serão aceitas socialmente , é indispensável que se recorra às justificativas supralegais como forma de imprimir coerência temporal ao ordenamento jurídico. Sobre o assunto, bem leciona Cezar Roberto Bitencourt[11] :“A própria natureza dinâmica das relações sociais e a necessidade de contextualização do Direito Positivo, que deve regular a convivência de uma comunidade em um determinado momento histórico, exigem o abandono de uma concepção puramente positivista das normas permissivas.”Algumas críticas, entretanto, são lançadas às justificativas supralegais pela doutrina. Zaffaroni e Pierangeli[12], por exemplo argumentam que atualmente a legislação deixa pouco espaço para a aplicação das justificativas supralegais, sendo, por conseguinte, desnecessárias. E isso porque, segundo eles, a expressão “exercício regular de direito” , expressa no artigo 23, inciso III, segunda parte, do estatuto repressor, permite que inclusive se busque disposições permissivas em qualquer parte da ordem jurídica. Assim lecionam os referidos doutrinadores:“Devido à carências do código penal alemão de 1871, a doutrina alemã entendeu que era necessário construir uma teoria das causas de justificação supralegais, particularmente no tocante ao estado de necessidade justificante. Hoje esta teoria já foi abandonada, e, em nosso país é totalmente desnecessária, pois nosso CP tem as causas de justificação perfeitamente estruturadas, incluindo o exercício regular de direito.[13]”Outra crítica lançada às justificantes supralegais se erige contra as fórmulas nas quais estas procuraram se apoiar. Como já foi dito, o conceito de antijuridicidade material foi de suma importância para a concepção das justificantes supralegais, porém, para Aníbal Bruno[14], o conceito de antijuridicidade material não é suficiente para embasar a teoria das justificativas supralegais. Era o pensamento do doutrinador:“As fórmulas propostas, geralmente se apóiam na concepção de antijuridicidade material e procuram descobrir na essência do injusto aquilo que, excluindo-se, pode tornar justa a ação cuja tipicidade faz presumir sua contrariedade ao direito (...) Quase todas essas fórmulas são infirmadas pelo seu caráter vago e incerto, que é o mesmo do conceito da antijuridicidade material.”Outra questão que se poderia levantar é se a admissão das justificantes supralegais não afrontaria o princípio da reserva legal que funciona, no âmbito do direito penal, como mecanismo de defesa contra os abusos estatais. O que ocorre é que as restrições oriundas de tal princípio não se aplicam ao direito penal de forma genérica, mas tão-somente às normas incriminadoras. É pacífico na doutrina que em relação às normas permissivas, tais restrições constitucionais não vigemCumpre ainda expor que, uma coisa é admitir a existência de justificantes supralegais, outra coisa é admitir a existência de “injustos supralegais”. As justificantes supralegais conferem melhor aplicabilidade ao Direito Penal em face do dinamismo das relações sociais, como já fora exposto, enquanto que a criação do “injusto supralegal” fere de forma incontestável o princípio da reserva legal, segundo o qual ninguém pode ser punido sem prévia e expressa tipificação legal[15]. A admissão das justificantes supralegais, ao contrário do que alguns pensam, não está vinculada à admissão da criação do “injusto supralegal”, como bem observa Cezar Roberto Bitencourt[16]:“Convém destacar que, ao contrário do que pensam alguns penalistas, a admissão de causas supralegais de justificação não implica necessariamente a aceitação de injustos supralegais, diante da proibição do princípio da reserva legal.” Consentimento do Ofendido Uma das causas supralegais de exclusão de antijuridicidade que mais se comenta é o consentimento do ofendido. Contudo, o tema ainda é muito controverso no que diz respeito à sua natureza, ao seu fundamento e ao seu alcance. Segundo Aníbal Bruno[17], poucos códigos penais contém disposições à respeito do tema, e os que contém, o abordam de forma imprecisa e insatisfatória. O Ilustre penalista nos expõe, acerca do consentimento do ofendido enquanto justificante supralegal. O seguinte conceito:“Consentimento é o ato jurídico constituído pela manifestação de vontade do titular de um bem disponível de permitir a outrem praticar, em relação ao bem uma ação que, sem este consentimento, teria o caráter de fato punível.” Cabe esclarecer que o consentimento do ofendido pode influir tanto na antijuridicidade como na tipicidade. E no que tange à tipicidade, o consentimento irá excluí-la, quando o tipo pressupor o dissenso da vítima, como por exemplo, nos casos de violação de correspondência ( art. 151 do CP), ou também poderá integrar o tipo, quando o assentimento da vítima constituir elemento estrutural da figura típica, como por exemplo, nos casos de aborto e rapto consentidos. O consentimento que nos interessa, no presente trabalho, é aquele que opera como justificante supralegal.Em outras palavras, o consentimento que nos interessa diz respeito àquele não contido no tipo penal como elementar, ou aos casos onde não estiver presente, de forma expressa, o dissenso da vítima, pois nessas hipóteses, por óbvio, o consentimento excluirá a tipicidade e não a antijuridicidade. É por que se assevere que também não devemos confundir o consentimento do ofendido, enquanto causa supralegal de exclusão de antijuridicidade, com o perdão do ofendido, concedido nos casos de ação penal privada, pois neste caso, segundo o artigo 107, V do Código Penal, haverá extinção da punibilidade e não exclusão de antijuridicidade.Porém, existem limites para que o consentimento do titular do bem lesado opera como causa supralegal de exclusão de antijuridicidade. Um dos principais limites à exclusão da antijuridicidade pelo consentimento do titular do bem lesado se refere a disponibilidade do bem afetado pela prática delituosa. Outro requisito essencial do consentimento se refere à capacidade do ofendido. Como bem assevera Cezar Roberto Bitencourt[18] , o consentimento justificante poderá existir quando decorrer de vontade juridicamente válida do titular de um bem disponível.

Tipicidade Conglobante

Tipicidade ConglobanteCumpre estudarmos no presente momento um tema sobre o qual muito se tem falado e pouco se tem compreendido, qual seja: a “tipicidade conglobante”, que nada mais é do que um juízo de tipicidade que leva em consideração, além da descrição típica da conduta, sua antinormatividade, sua contrariedade ao ordenamento jurídico como um todo.

Perceba, portanto, que: tal como leciona o Profº. Fernando Capez, o nome “conglobante” decorre da necessidade de que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico em geral (conglobado) e não apenas ao ordenamento penal.

A propósito: antes de continuarmos estudando a tipicidade conglobante propriamente dita, imaginemos a seguinte situação: um policial, de nome Pontcherello, munido de mandado de prisão expedido pelo juiz competente, se dirige até a residência do Sr. Vhouffu Jir , lhe dá voz de prisão e o transporta até a cadeia local, onde ele deverá permanecer, pelo menos, até o julgamento do processo por roubo ( art. 157 do CP) no qual figura como réu.

Pois bem: é certo que não se poderia responsabilizar penalmente o policial pela conduta de colocar o criminoso numa cela, mas, igualmente, não podermos negar que tal conduta se enquadra na descrição contida no artigo 148 do Código Penal, que assim preceitua: privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado.

Sendo que: é pacífico que o policial não será passível de nenhuma reprimenda penal pois agiu no estrito cumprimento do dever legal.

No entanto: discute-se nos dias de hoje se o estrito cumprimento do dever legal exclui a tipicidade ou a antijuridicidade. O estrito cumprimento do dever figura no rol do artigo 23 do Estatuto Repressor como sendo uma causa de exclusão da antijuridicidade, no entanto, para os autores que trabalham com o conceito conglobante de tipicidade, é esta ( tipicidade) que desaparece quando o sujeito age no estrito cumprimento do dever legal .

Isto porque: tal como lecionam os Mestres Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangelli, o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas[1].

Perceba que: o conceito de tipicidade conglobante destaca a importância de existir uma harmonia entre os dispositivos integrantes do ordenamento jurídico, posto que busca impedir que uma norma ordene o que outra proíbe, e esta finalidade é louvável pois como bem asseveram os penalistas supracitados, as normas jurídicas não vivem isoladas, mas num entrelaçamento em que umas limitam as outras, e não podem ignorar-se mutuamente.

Você pode estar se perguntando: qual a função deste juízo de tipicidade diferenciado ? Em verdade, este juízo conglobante de tipicidade permite que o Direito Penal apenas se ocupe de condutas que efetivamente contrariam a ordem jurídica, e não de condutas que apenas num primeiro momento podem ser consideradas antinormativas. Sobre este particular aspecto, temos por oportuno, mais uma vez, nos socorrermos das elucidativas lições dos Mestres Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangelli, que assim podem ser transcritas:

“A função deste segundo passo do juízo de tipicidade penal será, pois, reduzi-la à verdadeira dimensão daquilo que a norma proíbe, deixando fora da tipicidade penal aquelas condutas que somente são alcançadas pela tipicidade legal, mas que a ordem normativa não quer proibir, precisamente porque as ordena ou as fomenta.”

A propósito: na citação supra, os penalistas em comento citam a tipicidade legal. Vejamos então qual a diferença, segundo eles, entre esta espécie de tipicidade e a tipicidade conglobante:

Tipicidade legal: individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto de elementos descritivos e valorativos ( normativos) de que se vale o tipo penal.

Tipicidade Conglobante: é a comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se obtém desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas da ordem normativa.

Saiba ainda que: segundo os autores em comento, tipicidade legal + tipicidade conglobada = tipicidade penal.

Preste muita atenção: poder-se-ia dizer que no exemplo supra formulado há ausência de antijuridicidade e não atipicidade conglobante. No entanto, a essência das causas de justificação é totalmente diferente da atipicidade conglobante. Com relação à legítima defesa, por exemplo, esta se traduz em sendo uma permissão concedida ao cidadão para que, em situações específicas, ele repila, por seus próprios meios, uma agressão injusta. Em se tratando de “legítima defesa”, o direito permite a agressão, mas não a incentiva e nem a ordena.

Sendo que: segundo os penalistas supracitados, é precisamente esta a mais importante diferença entre a atipicidade conglobante e a justificação: a atipicidade conglobante não surge em função de permissões que a ordem jurídica resignadamente concede, e sim em razão de mandatos ou fomentos normativos ou de indiferença (por insignificância) da lei penal. Vejamos um exemplo prático desta diferença que nos é fornecido pelos penalistas em questão para que assim se possa melhor compreender o que estamos a expor:

“A ordem jurídica resigna-se a que um sujeito se apodere de uma jóia valiosa pertencente ao seu vizinho, e que a venda possa custear o tratamento de um filho gravemente enfermo, que não tem condições de pagar licitamente, mas ordena ao oficial de justiça que apreenda o quadro e lhe impõe uma pena se não o faz, fomenta as artes plásticas, enquanto que se mantém indiferente à subtração de uma folha de papel rabiscada.”

Pois bem: esperamos que esta sucinta exposição sobre a tal da “tipicidade conglobante” tenha possibilitado uma compreensão eficaz do tema, sendo que, por fim, temos por oportuno trazer à tona o posicionamento do Profº. Fernando Capez, questionando a utilidade da teoria da tipicidade conglobante:

“Embora concordando que a tipicidade formal (ou legal) não é suficiente, podemos substituir com vantagem a tipicidade conglobante pela exigência de que o fato típico, além da correspondência à descrição legal, tenha conteúdo do crime, fazendo-se incidir os já estudados princípios constitucionais do Direito Penal, a fim de dar conteúdo material ontológico ao tipo penal. Deste modo, se a lesão for insignificante, se não houver lesão ao bem jurídico, se não existir alteridade na ofensa, se não for traída a confiança social depositada no agente, se a atuação punitiva do Estado não for desproporcional ou excessivamente interventiva, dentre outros, o fato será materialmente atípico, sem precisar recorrer à atipicidade conglobante.”


[1] - Como é o caso da conduta do policial no exemplo formulado